UNA MIRADA AL MARCO LEGAL PARA LA CONTRATACIÓN Y RELACION LABORAL DE MUJERES

El marco normativo vigente prohíbe expresamente cualquier tipo de trato discriminatorio en materia laboral por razones de sexo, esto abarca a los criterios de selección de personal, la contratación, asensos y promociones, despidos, así como beneficios salariales entre otros aspectos.

En base al principio básico de no discriminación que rige en nuestro derecho laboral las mujeres deben recibir un trato igualitario al de cualquier trabajador y no se debe hacer distinción alguna al momento de la contratación ni durante la vigencia de la relación laboral. Este principio ha sido refrendado en varios convenios colectivos a través de cláusulas de igualdad de género en las cuales no solo se declara la igualdad entre personas de diferente sexo, sino también se buscan mecanismos para promover la igualdad entre trabajadores.

Sin perjuicio de lo anterior existen algunos derechos y obligaciones a tener en cuenta cuando se contrata a una trabajadora mujer.

CONSIDERACIONES A TENER EN CUENTA AL MOMENTO DE LA CONTRATACIÓN

La Ley Nº 18.868 prohíbe a texto expreso que durante un proceso de selección de personal el empleador exija a las postulantes o candidatas la realización de un test de embarazo, así como una certificación médica que garantice la ausencia de gravidez. Se prohíbe asimismo exigir a las candidatas cualquier forma de declaración de ausencia de embarazo.

En consecuencia, no podrá durante el proceso de selección de personal consultarse a la candidata mujer si está embarazada, estando asimismo prohibidas y por tanto serán nulas las cláusulas contractuales en las cuales la mujer declare no estar embarazada al momento de la contratación.

Por medio de estas prohibiciones la ley tiende a evitar cualquier tipo de discriminación contra la mujer embarazada, prohibiendo al empleador averiguar tal estado.

EMBARAZO Y MATERNIDAD

La normativa laboral uruguaya protege a la mujer desde el embarazo hasta que es madre, imponiendo restricciones para su despido y estableciendo derechos que posibilitan un adecuado reposo y cuidado del niño en sus primeros meses de vida.

En primer lugar la ley prohíbe que se despida a una mujer embarazada o madre reciente. Desde el momento en que el empleador toma conocimiento del embarazo, sea porque la trabajadora se lo comunica expresamente o porque el mismo resulta evidente, sin importar el mes de gestación en el cual se encuentre, rige una prohibición de despedir a la trabajadora que no cesa sino hasta 180 días después de su reintegro efectivo al puesto de trabajo. En caso de que el empleador no respete esta prohibición y despida igualmente a la mujer, el despido será válido y efectivo es decir no se obliga a la reinstalación de la mujer en el puesto de trabajo, pero la legislación establece una indemnización especial equivalente a seis meses de sueldo de la trabajadora.

Es importante considerar que la jurisprudencia nacional ha entendido en forma mayoritaria que aún en casos en que se encuentre vigente un contrato de prueba, si la mujer se encuentra embarazada y el empleador la desvincula en forma unilateral corresponde el pago de la indemnización especial (seis meses de sueldo) aun cuando no corresponda el pago de la indemnización por despido común en virtud de lo establecido por el contrato de prueba.

Se consagra asimismo el derecho a la licencia maternal, que corresponde a la mujer desde 6 semanas antes del parto y hasta 8 semanas posteriores al mismo, totalizando en la actualidad un periodo de 14 semanas de licencia por maternidad. Vale aclarar que la distribución de las semanas puede variar en relación a la fecha de parto, debiendo siempre respetarse la cantidad de 14 semanas. En otras palabras, la mujer puede trabajar hasta el día antes del parto, por voluntad propia o por adelanto de la fecha de parto y gozar de la totalidad de la licencia maternal en forma posterior al mismo.

Durante el periodo de licencia maternal el empleador no abonará el sueldo a la trabajadora, ni tampoco aguinaldo, licencia y salario vacacional, por dicho periodo de tiempo. Todos estos rubros son cubiertos en su totalidad por el subsidio que paga a la trabajadora el BPS. La Ley no exige un periodo mínimo de trabajo a la mujer, sino que cuenta con este derecho desde el primer día en que comienza la relación laboral. Corresponde aclarar que durante la licencia maternal la mujer genera derecho a vacaciones anuales, pero las mismas son abonadas por el subsidio del BPS, esto significa que al año siguiente la trabajadora podrá gozar de la licencia anual generada en este período de tiempo pero el empleador no la deberá abonar, ya que la misma fue abonada previamente por el BPS.

Una vez finalizada la licencia maternal, la mujer al igual que el hombre tienen la posibilidad de recurrir al subsidio para cuidados, que puede utilizarse incluso en forma alternada entre ambos. Este subsidio, relativamente reciente, permite al padre o madre reducir su jornada de trabajo a la mitad de lo habitual hasta que su hijo o hija alcance los 6 meses de edad. Durante el periodo de tiempo en que el trabajador haga usufructo de este subsidio, el empleador debe abonar el salario que corresponda en forma proporcional al tiempo trabajado, es decir la mitad del salario habitual. Por su parte el BPS abona al empleado un subsidio que equivale a la mitad del subsidio maternal o paternal, según se trate de la madre o el padre, que complementa la parte del salario que el empleado deja de percibir de su empleador.

Debe también tomarse en cuenta para aquellas mujeres que cumplen funciones en horario nocturno, que la ley de nocturnidad, Nº 19.313, dispone la posibilidad de la mujer embarazada y hasta el año del nacimiento de cambiarse al horario diurno, sin que esto signifique pérdida de la compensación por trabajo nocturno.

PERIODO DE LACTANCIA

Desde el momento en que la trabajadora se reintegra a su puesto de trabajo luego de haber sido madre y por el tiempo que dure la lactancia de su hijo, tiene derecho a dos descansos complementarios de media hora cada uno a efectos de amamantar a su hijo o extraerse leche. Estos dos períodos de descanso pueden se acumulados en uno solo de una hora, y gozarse al comienzo o final de la jornada, de modo en entrar una hora más tarde o salir más temprano.

El periodo de lactancia, actualmente debe ser certificado por el médico tratante, sin necesidad de validarlo con el INAU, como sucedía con anterioridad.

También durante el periodo de lactancia, la mujer tiene derecho a utilizar una sala de lactancia a efectos de extraerse la leche o amamantar a su hijo dentro de la empresa. La Ley Nº 19.530 dispuso que es obligatorio para las empresas y centros de estudio contar con salas dedicadas específica y exclusivamente a la lactancias en ciertos casos, o al menos con una sala adaptada a dichos efectos cuando no se cumplan los requisitos para lo anterior.

Solo en caso de que en la empresa trabajen veinte o más mujeres, o cincuenta o más empleados sin distinción de sexo; el empleador quedará obligado a contar con una sala de lactancia, dedicada exclusivamente a estos efectos.

De acuerdo al marco normativo vigente debe entenderse por “Sala de Lactancia” un área apropiadamente acondicionada para la lactancia materna y exclusivamente destinada a ello, siempre que sea idónea para todo el proceso de lactación, esto es, extracción, amamantamiento y conservación. Específicamente deben asegurarse: privacidad, seguridad, disponibilidad de uso, comodidad, higiene y fácil acceso. Es decir que cualquier espacio que se destine exclusivamente a tal fin y garantice los aspectos antedichos (atendiendo a la naturaleza de la actividad) será suficiente para cumplir con la obligación.

Fuera de los casos en que la empresa se encuentre obligada a contar con una sala de lactancia permanente debido a la cantidad de trabajadores o trabajadoras mujeres, en aquellos momentos en que al menos una empleada se encuentre en período de lactancia, la empresa deberá proporcionarle un espacio destinado a amamantar, extraer, almacenar y conservar la leche materna, que cumpla con las condiciones antedichas.

EXÁMENES MÉDICOS

La Ley Nº 17.242 del año 2000, declara de interés público la prevención de cánceres génito –mamarios y dispone que las trabajadores mujeres tendrán derecho a un día de licencia especial al año a efectos de practicarse el estudio médico denominado Papanicolau. Si la trabajadora solicita este día libre, la empresa deberá otorgarlo y posteriormente la mujer deberá presentar certificado médico que acredite que se realizó efectivamente el examen médico. De no presentarlo correspondería el descuento salarial correspondiente así como eventualmente sanciones disciplinarias por falta injustificada.

Por el Dr. Juan Felipe Orticochea

Departamento Laboral