Modificaciones al Régimen de Defensa de la Libre Competencia en el Comercio

El 11 de septiembre de 2019 la Cámara de Senadores de la República Oriental del Uruguay sanciono la Ley N.º 19 833 que modifica parcialmente la ley de Defensa de la Libre Competencia en el Comercio, respecto a; prácticas prohibidas, autorización de concentraciones, y operaciones de concentración que no requieren autorización.

Una economía de mercado sana, requiere de la existencia de un ambiente de competencia entre los distintos agentes económicos. Esta competencia se suele traducir en mejoras en el funcionamiento del mercado como aumentos en la calidad de la oferta de productos y servicios, que implican un aumento de la variedad de opciones que tienen consumidores y productores, baja de precios tendientes a captar más demanda y la tendencia hacia la mejora de los productos y la incorporación de la innovación tecnológica en los procesos productivos. Para tener un mercado competitivo se requiere que se garantice reglas claras para el juego limpio en el comercio de bienes y servicios y es por este camino que se circunscribe la legislación de defensa de la competencia.

Prácticas Prohibidas

Las prácticas prohibidas por la ley de promoción y defensa de la competencia se establecen en función de que no generen ganancias de eficiencia en el mercado, que no aparejen ventajas al consumidor o que la conquista del mercado se de a consecuencia de la mayor eficiencia del agente económico que realiza la conducta cuestionada. Bajo esta lupa de eficiencia en el mercado y de beneficios que se trasladan a los consumidores que establece el art 2 de la ley, es que se descarta una práctica como prohibida. Así de las prácticas prohibidas que se enuncian en el art 4 de la ley, lo son en la medida que en el ejercicio del poder de mercado generen condiciones de ineficiencia en el mercado, el ejercicio de poder de mercado no está sancionado per se, si las ganancias y el poder de mercado se dan por la propia eficiencia del agente y esto se traslada en beneficios a los consumidores no estaríamos ante una práctica prohibida.

La nueva ley agrega un nuevo elenco de prácticas prohibidas en el art 4º bis. Estas prácticas prohibidas dicen la ley son “expresamente prohibidas”, lo que implica que no importa, como si lo hace en las que establece el art 4 de la ley, si se generan ganancias de eficiencia en el mercado, que aparejen ventajas al consumidor o que la conquista del mercado se de a consecuencia de la mayor eficiencia del agente económico que realiza la conducta cuestionada, estando así estas prácticas prohibidas por su sola configuración.

Estas son 1) Establecer, de forma directa o indirecta, precios u otras condiciones comerciales de servicio, 2) Establecer la obligación de producir, procesar, distribuir o comercializar solo una cantidad restringida o limitada de bienes o la prestación de un número, volumen o frecuencia restringido o limitado de servicios, 3) Dividir, distribuir, repartir, asignar o imponer porciones, zonas o segmentos del mercado de bienes o servicios, clientes o fuentes de aprovisionamiento. 4) Establecer, concertar o coordinar las ofertas o la abstención en licitaciones, concursos o subastas, 5) Las mismas prácticas enunciadas, cuando sean resueltas a través de asociaciones o gremiales de agentes económicos”. Estas prácticas estarán prohibidas por más eficiencia que generen en el mercado.

Autorización de las Concentraciones

Aquí encontramos un cambio sustancial en lo que dispone el art 7, sobre el régimen de las concentraciones, pasamos de un régimen en donde solo se tenía que notificar la concentración a uno donde se establece en la nueva redacción que deberá solicitarse la autorización al órgano de aplicación (Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia).

La autorización será necesaria cuando por la operación de adquisición de acciones, cuotas o participaciones sociales, fusión, adquisición de establecimiento comercial, industrial o civil, adquisición total o parcial de activos empresariales y toda otra clase de negocios jurídicos que importen la transferencia del control de la totalidad o parte de unidades económicas o empresas, por la concentración la facturación bruta anual en el territorio uruguayo del conjunto de los participantes en la operación en cualquiera de los tres últimos ejercicios contables sea igual o superior a 600.000.000 UI (seiscientos millones de Unidades Indexadas), aproximadamente unos 70.000.000 de US$.

Se reduce así el monto que en la redacción anterior era cuando el monto de la facturación de los participantes fuera igual o superior a 750.000.000 UI (setescientoscincuenta millones de Unidades Indexadas), y se quitó en esta nueva redacción la otra condición cuando había que solicitar autorización (antes notificar) que era cuando como consecuencia de la operación se alcance una participación igual o superior al 50% del mercado relevante.

El plazo que tiene la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia para expedirse respecto la autorización simple, con condiciones o la denegación se reduce en 30 días, pasando de 90 días desde la notificación en la anterior redacción a 60 días corridos desde la notificación en la redacción que nos da la nueva ley. Si la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia no se pronunciara en el plazo de 60 días desde la notificación se dará por autorizado tácitamente le concentración económica.

Estas modificaciones al régimen de autorizaciones de concentraciones entraran en vigencia luego de transcurrido un plazo de seis meses desde la entrada en vigencia de la ley, los que se cumplirían en abril del año 2020.

Operaciones que no requieren autorización

Respecto las operaciones de concentración que no requieren que se pida autorización la ley mantiene las tres primeras operaciones que establecía el art 8, cuando el comprador ya tenía al menos el 50 % de las acciones de la empresa, la adquisición de bonos, debentures, obligaciones, o cualquier otro título de deuda de la empresa o acciones sin derecho a voto y la adquisición de una única empresa por parte de una empresa extranjera que no posea activos, acciones u otras empresas en el país. Establece el nuevo literal d, no estando así también obligado a solicitar la autorización de concentración cuando se adquiera una empresa declaradas en concurso, siempre que en el proceso licitatorio se haya presentado un único oferente.

URUGUAY: EXPORTADOR DE CANNABIS MEDICINAL.

En el día de ayer se dio a conocer que una empresa uruguaya completó la primera exportación de flores de cannabis psicoactivo –con al menos 1% de THC- para fines medicinales.

Éste es un hito histórico en el desarrollo de esa industria a nivel nacional, que hoy inicia una nueva fase de proyección internacional.

Pero es importante hacer notar que es también el punto de llegada después de varios años de avanzar en las demás fases. Haber logrado la exportación referida implica que en Uruguay se logró satisfactoriamente al menos lo siguiente:

  • Contar con un régimen legal propicio para poder desarrollar todas –y cualquiera- de las actividades implicadas: desde la agrícola, pasando por la industrial, hasta la de comercialización; además de la investigación.
  • Implementar el otorgamiento de licencias por parte de una autoridad especializada en la materia, el Instituto de Regulación y Control de Cannabis (IRCCA).
  • Desarrollar las actividades de cultivo, cosecha, secado y acopio del cannabis.
  • Instalar y manejar laboratorios para desarrollar actividades industriales tales como la extracción, fraccionamiento, elaboración y envasado de productos derivados del cannabis, con habilitaciones sanitarias del Ministerio de Salud Pública.
  • Alcanzar estándares de las Buenas Prácticas de Manufactura y certificaciones que exige la industria a nivel internacional.
  • Alinear criterios y procedimientos entre las autoridades competentes en materia de control de sustancias y aduaneras locales (principalmente Ministerio de Salud Pública y la Dirección Nacional de Aduanas), así como con las autoridades del país destinatario (Alemania en este caso).
  • Contar con un régimen legal propicio para la captación de inversión extranjera, sumado a la existencia de incentivos y exoneraciones fiscales (por ejemplo a través de las zonas francas).
  • Contar con buena reputación en materia de transparencia y políticas de prevención del lavado de activos, y un organismo especializado que interviene en el control del origen de fondos y beneficiarios finales (la Secretaría Nacional para la Lucha contra el Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo –SENACLAFT-).

Documento elaborado por Florencia Berro.

NUEVO TIPO SOCIAL PARA EMPRENDEDORES: SOCIEDAD ANÓNIMA SIMPLIFICADA

El pasado miércoles 11 de setiembre, se aprobó por unanimidad la Ley 19.820 sobre Fomento del Empredurismo que tiene como objetivo fomentar dicha actividad a partir de la creación de un nuevo tipo societario como lo son las Sociedades Anónimas Simplificadas (“SAS”).

 

Este nuevo tipo social pone a disposición de los emprendedores un instrumento versátil para avalar las necesidades de negocios actuales, proponiendo una regulación que flexibiliza o elimina las rigideces que posee nuestra ley 16.060 (Ley de Sociedades Comerciales). Con el nuevo paradigma que implementan las SAS prima el modelo dispositivo donde la voluntad de las partes está sobre la ley.

Permite la más amplia autonomía contractual en la redacción del contrato social que se verá reflejado en su forma de organización jurídica interna. Tiene como nota característica que su constitución podrá realizarse por vía web. El Poder Ejecutivo implementará los medios digitales necesarios para que los accionistas proporcionen sus datos generales y seleccionen las cláusulas que contendrán los estatutos de la sociedad, para lo cual se les requerirá firma electrónica o cualquier otro mecanismo idóneo para determinar la identidad. De esta manera, se prevé que el trámite pueda realizarse completamente por vía web, debiendo en este caso, ser remitido al Registro Púbico para su inscripción en plazo de 24 (veinticuatro) horas y en formato digital.

La sociedad podrá estar integrada de forma unipersonal o pluripersonal, sea por personas físicas o jurídicas con excepción a las Sociedades Anónimas. Con esta innovación se permite la formación inicial de sociedades unipersonales, criterio que hasta el momento se encontraba ausente en nuestra legislación.

En relación a la forma de administración, la misma también queda encomendada a la autonomía de la voluntad, en tanto no se consideran normas imperativas que orienten como deberá de realizarse el quehacer administrativo de este tipo social.

En relación al capital, el mismo estará representado por acciones, teniendo como particularidad que sus accionistas no se considerarán responsables por las obligaciones sociales, más allá de sus respectivos aportes. Dicho capital deberá de ser fijado de forma precisa en los estatutos; aunque la ley prevé como novedad – para adaptar los procesos de captación de recursos – la posibilidad que la propia administración efectúe aumentos de capital contractual.

En cuanto a la fiscalización por parte del órgano estatal de control, la sociedad no será controlada respecto de la constitución y modificación del estatuto social; salvo que la sociedad arroje ingresos anuales que superen las 37.500.00 UI. Superado tal limite la sociedad quedará automáticamente sometida a fiscalización en los mismos términos que los previstos para las sociedades anónimas cerradas.

Por otra parte, se prevé un régimen beneficioso para la transformación de empresas unipersonales en Sociedades por Acciones Simplificadas, estableciendo que las empresas unipersonales podrán transferir su giro a título universal a una Sociedad por Acciones Simplificadas.

Se establecen disposiciones tributarias transitorias como forma de fomentar dicha conversión. En concreto, se prevé un régimen impositivo transitorio que exonera de IRAE o en su caso de IRPF, la renta resultante de la transferencia universal de bienes, derechos u obligaciones por parte de la sociedad unipersonal. También se prevé la exoneración de IVA aplicable a la circulación de bienes derivada de la transferencia a título universal y del ITP en caso que se transfieran bienes inmuebles a la SAS. La mencionada exoneración solo será posible si el titular de la actividad se encuentra en regular cumplimiento de sus obligaciones frente a DGI y BPS.

De esta manera, se proyecta que las SAS absorberán el universo de sociedades unipersonales, que no limitan la responsabilidad y dificultan la intervención de futuros inversores.

Como última nota característica, se prevé un Sistema de financiamiento colectivo también conocido como Crowdfunding por intermedio del cual los inversores podrán financiar el emprendimiento mediante plataformas digitales. A través de esta plataforma, el emprendedor envía el proyecto a los inversores vía web, indicando descripción, cantidad de financiamiento necesario y su respectiva contraprestación. Este sistema colectivo constituye una nueva fuente alternativa para la financiación que deberá de ser regulado por el Banco Central del Uruguay.

 

 

BRAGARD anuncia la incorporación de María Laura Capalbo como socia en Litigios y Arbitraje.

BRAGARD se complace en informar que la Dra. Maria Laura Capalbo se sumó a la firma como socia a cargo del Departamento Contencioso y Arbitraje a partir del 1 de setiembre pasado. Abogada y escribana pública, graduada de la Universidad de la República, profesora adjunta grado 3 en Derecho Internacional Privado, ha desarrollado una intensa actividad profesional dedicada específicamente a la representación en juicios de relevancia, arbitrajes internacionales y concursos.

Integra la lista de árbitros del Centro de Conciliación y Arbitraje, Corte de Arbitraje Internacional para el Mercosur, de la Bolsa de Comercio de Uruguay, de Centro Iberoamericano de Arbitraje (CIAR) y de la URSEA.

Previo a incorporarse a BRAGARD se desempeñó como abogada asociada y Gerente del Departamento de Contencioso en Posadas Posadas y Vecino, tras haber estado 18 años en dicha firma.

Es reconocida por su desempeño profesional por varias publicaciones especializadas, incluyendo Chambers and Partners Latin America.

El socio fundador Jean Jacques Bragard señaló «Estamos muy contentos con la incorporación de Laura. Con ello buscamos potenciar nuestra práctica en el área de contencioso, arbitraje y derecho internacional privado. Una profesional con la experiencia y prestigio de Laura Capalbo hará una gran diferencia, donde su experiencia como litigante aprovecharemos desde el primer día. Su gran capacidad para integrar equipos nos permitirá encarar nuevos desafíos y reafirmar nuestro extraordinario crecimiento en el negocio de servicios legales.»

 

El BCU proyecta Reporte y Registro de Operaciones Extrabursátiles

El Banco Central del Uruguay (“BCU”) sigue dando pasos hacia la regulación y transparencia del mercado OTC.
El primer paso había sido recoger, entre las actividades que pueden realizar los intermediarios de valores, gestores de portafolios y asesores de inversor, a aquellas que se realizan en “mercados over the counter –OTC- o extrabursátiles”. En ese sentido, la normativa vigente definió esas operaciones por la inversa, como las que se realizan “fuera de la órbita” de los “mercados formales de negociación”, considerando tales los “regulados y supervisados por las autoridades financieras del país donde se encuentran radicados”.

También a fines del año pasado, la normativa bancocentralista incorporó la figura de los “inversores especializados” a efectos de incluirlos dentro del elenco de operadores de las bolsas de valores, es decir, precisamente en relación a su participación en mercados formales (no OTC).

El último proyecto normativo difundido por el BCU prevé la creación del “Registro de Operaciones Extrabursátiles”, que estaría a cargo de las bolsas de valores que decidan solicitar autorización a esos efectos, pero respecto de las cuales no se previó la obligación de hacerlo.

Por otra parte, sí se prevé la obligación a cargo de los intermediarios de valores e inversores especializados, de reportar diariamente a la bolsa que seleccionen, las operaciones extrabursátiles. En cuanto a los primeros, corresponde precisar que si bien el registro estaría en el ámbito de las bolsas de valores, la referencia a intermediarios en general abarca no sólo a los corredores, que actúan como miembros de las mismas, sino también a los agentes de valores, que operan fuera de dichos mercados; así como a las instituciones de intermediación financiera.

Si bien como se mencionó arriba, el universo de operaciones OTC comprendería todas aquellas que se realicen fuera de lo que la norma vigente considera mercados formales, la normativa proyectada prevé un alcance más acotado.

El proyecto normativo alcanzaría únicamente las concertadas fuera del ámbito de las bolsas de valores autorizadas en el país, y que recaigan sobre valores inscriptos en el Registro de Valores que lleva la Superintendencia de Servicios Financieros y los emitidos por el Gobierno Central, el Banco Central del Uruguay y los Gobiernos Departamentales, exceptuados los contratos de derivados. Además, la comunicación prevista dentro del proyecto refiere sólo a operaciones de compra o venta.

Las bolsa de valores autorizadas a llevar el registro de operaciones extrabursátiles pondrán cierta información a disposición del público en general a través de sus sitio web (fecha y hora, valor, moneda, precio, valor nominal o cantidad, valor efectivo, y fecha de liquidación). Además presentarán la información que reciban de los intermediarios e inversores especializados a la Superintendencia de Valores.

Documento elaborado por la Dra. Florencia Berro

BRAGARD se complace en anunciar la incorporación de Agustina Bomio como socia de la firma. 

Agustina Bomio, graduada en la Universidad de Montevideo como abogada, con un Posgrado en Fiscalidad Internacional, se unió a BRAGARD en 2011.

Su práctica se focaliza en asesoramiento tributario, asesoramiento financiero y M&A. Asesoró a una importante cantidad de empresas reguladas por el Banco Central del Uruguay como Agentes de Valores, Corredores de Bolsa, Asesores de Inversión y Gestores de Portafolios. Trabajó exitosamente en varios M&A relevantes en el sector portuario, agro, químicos y sector industrial. Lleva adelante el asesoramiento fiscal en operaciones cross-border, estructuración de negocios y planificación impositiva.

 

El socio fundador de la firma, Jean Jacques Bragard, manifestó: “Es un orgullo anunciar a Agustina como socia, quien ha tenido un desempeño formidable colaborando activamente en el crecimiento que ha tenido la Firma,  la apertura de nuevas áreas de servicios y altísima calidad técnica de los trabajos. Nuestra firma continúa creciendo sólidamente en el mercado nacional e internacional y con la promoción de Agustina estamos seguros que aceleraremos alcanzar nuestros objetivos”.

 

Usuarios de Zonas Francas: Plazo

Les recordamos que antes del 07 de octubre, de acuerdo a la Resolución emitida por el Área de Zona Franca de junio de 2019 en relación a la obligación impuesta por la Ley 19.566, aquellos Usuarios de Zona Franca que carecieren de plazo, que tengan plazos mayores a los establecidos en el Art. 16 de la Ley y/o tengan prórrogas automáticas, deberán presentar la siguiente información:

  • Antecedentes de la empresa
  • Ingresos por ventas de bienes o prestación de servicios de los últimos cinco ejercicios
  • Cantidad de empleados, así como nivel y calidad del empleo
  • Inversiones en activo fijo de los últimos cinco ejercicios
  • Toda otra información que acredite la viabilidad económica y financiera de su plan de negocios/proyecto de inversión, así como su contribución al cumplimiento de los objetivos establecidos por la Ley No. 15.921, de 17 de diciembre de 1987

Adicionalmente deberán presentar un Certificado Notarial donde se indique: Personería y representación de la sociedad, domicilio constituido, correo electrónico, tipo de acciones y cumplimiento de las leyes Nº 17.904, 18.930 y 19.484.

Cuando el Área Zonas Francas constate fehacientemente que el usuario no contribuye con los objetivos, y si la empresa manifiesta su voluntad de seguir operando como usuario de Zona Franca, el AZF otorgará plazos sucesivos de autorización de 6 meses, cuyo límite será el 30 de junio de 2021.

En caso que la sociedad pruebe la contribución, deberá presentar una modificación del plazo del contrato de Usuario.

Por último, se destaca que los Usuarios que hayan presentado o que tengan que presentar Declaración Jurada a 5 años antes del 07 de octubre, no deberán presentar la documentación indicada precedentemente.

En caso de encontrarse en cualquiera de las situaciones previstas y presentar alguna duda en cuanto a los elementos manejados, nos encontramos a las órdenes.

COMPLIANCE EN EL DEPORTE: Acuerdo de Cooperación entre SENACLAFT y la Secretaría Nacional de Deportes

A principios del mes de agosto, la Secretaría Nacional de Deportes (“SND”) y la SENACLAFT anunciaron la firma de un acuerdo de cooperación para supervisar la actividad de las entidades deportivas en el marco de la prevención y combate del Lavado de Activos y el Financiamiento del Terrorismo.

El acuerdo entre ambas secretarías del gobierno establece las bases para el intercambio de información con miras a la creación de sinergias que potencien las capacidades de cumplimiento de la normativa vigente. En especial, de la Ley Integral contra el Lavado de Activos (Ley 19.574) y su Decreto Reglamentario Nº 379/018, que incorporaron a todos los clubes deportivos que revisten la naturaleza de asociaciones civiles, así como a las federaciones deportivas, como sujetos obligados del sector no financiero, siempre que tengan ingresos al cierre de su ejercicio anual por un monto superior a USD 500 mil aproximadamente o activos por un valor superior a USD 310 mil.

En particular, el convenio establece que la SND proporcionará a la SENACLAFT un acceso permanente a toda la información de la que disponga sobre la actividad de las entidades deportivas registradas, documentación que incluye sus balances y las declaraciones juradas con los detalles de las transferencias onerosas de deportistas, obligatorias a partir de la aprobación del Decreto Nº 268/2017 de fecha 11 de septiembre de 2017. Asimismo, se establece que cuando la SND en cumplimiento de sus funciones de control de la actividad del sector, tome conocimiento de actos o hechos que puedan estar vinculados a los delitos de lavado de activos o financiamiento del terrorismo, deberá informarlo a la SENACLAFT, a efectos de que esta estudie la situación y la ponga en conocimiento del Banco Central del Uruguay.

La SENACLAFT también proporcionará a todas las entidades deportivas registradas material que coadyuve en la aplicación y cumplimiento de las medidas de debida diligencia que deben aplicar; a modo de ejemplo, el pasado 31 de julio emitió una guía de mejores prácticas que incluye la obligación de designar un oficial de cumplimiento, la realización de un análisis de riesgo, la elaboración de políticas y procedimientos para administrar el riesgo, y la detección y reporte de operaciones sospechosas. A su vez, la guía destaca que la SENACLAFT contactará a todas las entidades deportivas para requerirles los datos del oficial de cumplimiento, y distingue diversos elementos y factores que pueden aumentar o disminuir el nivel de riesgo.

El convenio es un paso más dentro de la estrategia nacional anti lavado que procura cumplir con los compromisos internos y externos que posee nuestro país referidos a la transparencia en la circulación de activos. En este sentido, es menester recordar que el mundo del deporte representa un sector vulnerable, en virtud de que posee escasa regulación y alto riesgo de lavado, siendo necesario por tanto trabajar en pos de una política de compliance efectiva que procure mitigar los riesgos existentes.

De esta forma, los clubes deportivos deberán actualizar su política de cumplimiento legal y responsabilidad corporativa. Se pretende con estos programas de prevención o “compliance guide” impulsar una cultura preventiva, procurando un comportamiento honrado de todos los integrantes de la entidad y ser un elemento disuasor de conductas ilícitas.

El mundo deportivo en nuestro país es un universo que se ha ido construyendo sobre la base del esfuerzo, con pocos niveles de formalización e indeterminación de muchas de sus actividades. Los pasos propuestos por las secretarías son acordes a lo que exige la comunidad internacional, así como a la intensa actividad económica financiera que desarrollan los clubes deportivos, y al alto volumen de dinero y fondos que manejan.

Artículo elaborado por el Dr. Francisco Rodríguez

BANCO CENTRAL:OPERATIVA ELECTRÓNICA CON CHEQUES

El pasado dos de julio, a través de la Comunicación No. 2019/161, el Intendente de Regulación Financiera del Banco Central del Uruguay (en adelante, “BCU”) hizo pública la postura de dicha institución respecto a la operativa de descuento de cheques a través de plataformas electrónicas.

Es interesante que la motivación de este pronunciamiento ha sido, según se indica en la Comunicación, consultas sobre el tema realizadas al BCU por los propios usuarios. Lo anterior es síntoma indiscutible de que la operación en análisis es utilizada o al menos considerada por los usuarios del mercado, quienes están experimentando el fenómeno inherente al avance tecnológico -y al avance en general- de regulación post realidad; primero los hechos, luego la regulación de esos hechos, razón por la cual los usuarios han querido tener cierta seguridad o respaldo jurídico respecto a la actividad que están ejerciendo.

De hecho, en Uruguay existen ya plataformas online que se dedican específicamente al descuento de cheques (y que han tenido gran acogida, vale decir) así como diversas empresas y bancos que ofrecen este servicio, algunas en forma online, distinguiéndose entonces entre plataformas colaborativas, donde quienes compran el cheque son inversores particulares, limitándose la empresa a “conectar” a las dos partes (cobrando por ello la tasa correspondiente) y empresas que ofrecen el servicio como parte de su actividad, siendo ellas mismas quienes compran los cheques, por sí o por sus clientes. Cabe aclarar que la práctica en sí del descuento de cheques no es novedad, es una actividad que se realiza desde hace tiempo y se encuentra ya incorporada al sistema financiero, habiéndosele sumado ahora el elemento tecnológico, incorporando así esta práctica al mundo Fintech.

El descuento de cheques consiste básicamente en comprar un cheque de pago diferido entregado como pago a una empresa o persona que tiene necesidad inmediata de liquidez, abonando por el mismo un precio inferior a su importe, diferencia que constituye la ganancia del comprador/inversor.

Tradicionalmente, se han clasificado las operaciones bancarias en activas, pasivas o neutras, según la posición que asume el banco frente al cliente. Adoptando ese criterio, el descuento fue considerado siempre por el Derecho Bancario como una operación activa, por considerarse que el banco oficia de acreedor[1]. En el mismo sentido, también los préstamos se consideraron siempre operaciones activas, por lo cual los tratamientos jurídicos de ambas operaciones comparten varias similitudes, como ser la aplicación de los límites de tasas de interés y usura a las tasas de descuentos, topes de riesgos y otras previsiones del BCU.

No obstante, la hipótesis objeto de consideración en la Comunicación refiere a los casos en que el descuento se realiza a través de plataformas electrónicas, las cuales, generalmente, se limitan a conectar partes, por lo cual el descontante probablemente sea una persona ajena a una institución de intermediación financiera. El único rol que asumiría un banco en dichos casos es el de liberador de los fondos objeto del cheque, más no como descontante o descontado, con lo cual desde una perspectiva clásica doctrinaria se podría decir que la operación sería neutra, dado que el banco no asume posición de acreedor ni de deudor, en tanto no será quien reciba el crédito ni es el responsable por la existencia de los fondos.

A través de la presente Comunicación, el BCU ha optado por clasificar el régimen aplicable al descuento de cheques a través de plataformas electrónicas en base a un elemento fundamental: según si la modalidad del descuento es “con recurso” o “sin recurso”. La diferencia principal entre ambas modalidades es la responsabilidad del endosante o titular del cheque.

En la modalidad con recurso, el endosante es responsable, aún luego de haber entregado el cheque a su comprador y haber recibido a cambio un pago, de la solvencia del emisor del cheque y de que el mismo pueda ser cobrado a término. Por el contrario, en la modalidad sin recurso, el endosante transfiere el cheque sin responsabilidad de su parte, no responde de la solvencia del emisor, siendo únicamente responsable de la legitimidad de la operación que genera el pago. Generalmente, al hacer una operativa de descuento con un banco, los mismos suelen prohibir expresamente que el endoso del documento se haga bajo la modalidad sin recurso o sin responsabilidad, dado que, obviamente, implica una menor garantía para el comprador del cheque.

Lo anterior plantea cierto desafío respecto a los cheques librados “no a la orden”, es decir, aquellos sin posibilidad para su tenedor de endosarlo. La solución encontrada por las partes en esos casos para realizar el descuento era la de documentar una cesión de crédito. Sin embargo, la Comunicación del BCU no hace referencia alguna a este tipo de cheques, debido a que clasifica la normativa aplicable a la operación, justamente, en base a la modalidad de endoso del cheque, lo cual necesariamente implica que el mismo sea endosable. Ahora bien, los cheques “no a la orden” han adquirido una importancia mayor en el último tiempo, debido a la incidencia de la Ley de Inclusión Financiera, la cual restringe los medios de pago permitidos, autorizando, para operaciones de elevado monto (superiores a 160.000 Unidades Indexadas), la utilización únicamente de ciertos medios de pago taxativos, entre los cuales se encuentra el cheque, solo si este es cruzado y no a la orden. Es decir que, para una gran cantidad de pagos y operaciones, no pueden utilizarse cheques comunes, endosables. Para los casos en que se utilizan este tipo de cheques (y, por lo tanto, en lugar de endosar el mismo se hace una cesión de créditos) el BCU no ha manifestado qué regulación aplicaría. No obstante, es cierto también que, generalmente, la operación de descuento de cheques es utilizada por PYMES y/o por bajos montos, los cuales no se ven alcanzados por esta prohibición de la Ley de Inclusión Financiera y podrán continuar generando la utilización de cheques endosables.

Volviendo sobre el contenido de la Comunicación, el BCU ha expresado entonces la siguiente situación:

  • Modalidad de endoso con recurso à aplicación de la Circular No. 2.307 (reglamentación de empresas administradoras de plataformas para préstamos entre personas).
  • Modalidad de endoso sin recurso à no es aplicable la Circular antedicha. No se hace referencia a ninguna normativa.

Para fundamentar dicha clasificación, el BCU ha entendido que la modalidad con recurso (es decir, con responsabilidad) implica la realización de un préstamo de dinero por parte del inversor/comprador al titular del cheque, por la obligación que asume este de garantizar el pago. Si bien a simple vista, considerando la mecánica básica de la operación de descuento, no parecería haber un préstamo sino la simple compra de un valor, debido a que (bajo la modalidad en análisis) la responsabilidad del titular del cheque continúa pendiente hasta tanto el comprador reciba efectivamente el pago del crédito, por lo que, en caso de no pago, sería posible que deba devolver el importe recibido, asimilándose la operativa durante dicho período a un préstamo temporal de dinero. Por el contrario, cuando la modalidad es sin recurso, el BCU entiende expresamente que no hay venta de dinero sino lisa y llanamente la venta del instrumento financiero, al no tener el vendedor obligación pendiente alguna. Por lo tanto, la génesis de la clasificación del régimen aplicable responde a la naturaleza jurídica de la operación, que, al fin y al cabo, es lo que el BCU ha analizado: los endosos con recurso tienen naturaleza de préstamo y por lo tanto aplica dicha normativa, mientras que los endosos sin recurso implican la venta del instrumento financiero, por lo cual no aplica la normativa para empresas de préstamos. El hecho de que, para este último caso, no se haga referencia expresa a ninguna normativa pero se considere la operación como venta o transmisión de un crédito plantea ciertas dudas respecto a si, entonces, el régimen a aplicar debe ser el de las transmisiones de créditos.

En consecuencia, cuando la modalidad del descuento sea con recurso, las empresas que deseen realizar dicha operativa deben registrarse ante el BCU -con el cumplimento de los requisitos que ello implica- como empresas administradoras de plataformas para préstamos entre personas, quedando sometidas a la supervisión y control de dicho organismo. Cabe aclarar que, en virtud de lo dispuesto por la Circular 2.307, solo pueden formar parte de dicho registro las sociedades comerciales, por lo cual las personas físicas u otras modalidades de asociaciones, incluso sociedades no previstas en la ley 16.060 (debido a que la Circular remite únicamente a la misma), podrán -de momento, al menos- realizar descuento de cheques bajo la modalidad con recurso sin encontrarse sometidas al contralor del BCU.

Obviamente este es un primer y muy escueto pronunciamiento en la materia, urgido por la necesidad de los usuarios de entender los límites y lineamientos de la actividad que están realizando, pero es de esperar que el BCU no se contente con una participación tan austera, máxime cuando ha constatado que la actividad está siendo aplicada por sus regulados. Lo que es más: la propia Comunicación deja una “ventana abierta”, dado que ha dejado uno de los supuestos (descuento bajo modalidad sin recurso) sin regulación aplicable y ajeno a su control.

De hecho, muy similar fue el origen de la normativa a la cual remite esta Comunicación, esto es, la Circular 2.307 sobre reglamentación de las empresas administradoras de plataformas para préstamos entre personas, por lo cual, probablemente, este sea el inicio del camino normativo para esta nueva aplicación de la tecnología al sector financiero tradicional

[1] Considerando al Banco en el rol de descontante, función clásica de dichas instituciones.

ACREEDORES CONCURSALES: Aspectos prácticos a tener en cuenta

¿Cuándo procede la declaración judicial del concurso?

La declaración judicial del concurso procede cuando el deudor, persona física, que realice actividad empresaria, o persona jurídica o civil, se encuentra en estado de insolvencia, no pudiendo cumplir con sus obligaciones. Se encuentran excluidos del régimen, el Estado, los Entes Autónomos, los Servicios Descentralizados y los Gobiernos Departamentales.

¿Quiénes pueden solicitar el concurso?

La declaración judicial del concurso puede solicitarse tanto por el propio deudor, lo que se conoce como concurso voluntario, o por los acreedores, socios, herederos, administradores, entidades gremiales, la bolsa de valores, codeudores, fiadores, avalistas o integrantes del órgano de control interno, lo que la ley denomina como concurso necesario.

¿Qué debe hacer un acreedor para integrar la masa pasiva del concurso?

En la sentencia de declaración del concurso, se designa un síndico o interventor, que en un plazo de 15 días siguientes notificarán a los acreedores que surjan de la contabilidad y documentación del deudor concursado.

He aquí lo sustancial de la cuestión; cuando el acreedor toma conocimiento de que el deudor se encuentra en concurso, tiene un plazo de 60 días contados a partir de la fecha de declaración de concurso, para presentarse a verificar su crédito.

Verificación de los créditos

La verificación de los créditos constituye un elemento central en el proceso concursal. Es el procedimiento por el cual se acredita la legitimidad del crédito y de esa forma se depura la masa de acreedores.

La solicitud de verificación por parte de los acreedores debe hacerse por escrito ante el Juzgado en el que se tramita el concurso, dirigido al Síndico o interventor, indicando fecha, causa, cuantía, vencimiento y calificación del crédito.

La indicación de la causa alude al vínculo entre el crédito y el negocio jurídico que lo originó. El acreedor, al solicitar la verificación de su crédito debe, probar el negocio jurídico que dio origen a dicho crédito. La falta de acreditación de la causa impide que los créditos sean verificados y que los acreedores se conviertan en acreedores concurrentes.

En la doctrina y la práctica forense nacional, no basta indicar la causa del crédito, sino que el acreedor, al presentarse, debe acompañar, no sólo los títulos valores donde consta su crédito sino, también, la prueba documentaria que acredite la existencia del negocio que dio origen a la creación o trasmisión del título valor que se insinúa. Debe acompañarse, entonces, el contrato de donde surge la relación fundamental (compraventa, arrendamiento, transporte, seguro, etc.) o los documentos que prueben la ejecución de estos contratos (factura u otros documentos de los cuales pueda surgir, en forma veraz, la causa del libramiento de los títulos). La falta de acreditación de la causa puede impedir que los créditos sean verificados y que los insinuantes se conviertan en acreedores concurrentes. Es relevante que los acreedores documenten debidamente sus créditos para encontrarse amparado ante estas situaciones.

Acreedores internacionales

En caso de acreedores domiciliados en el exterior es necesario que constituyan domicilio en la sede del Juzgado. La presentación de documentos extranjeros, para verificar el crédito, deben presentarse debidamente legalizados y traducidos.

Verificación tardía por parte de los acreedores

Si bien como se señaló anteriormente, el plazo es de 60 días, contados desde la fecha de la declaración del concurso para que se presenten los acreedores, este no es un término ´fatal´, ya que los acreedores morosos tienen la posibilidad de verificar sus créditos fuera del término legal. Siempre la verificación debe realizarse judicialmente, pero en este caso la verificación tardía apareja como consecuencia para el acreedor, la pérdida de la parte que le hubiere correspondido en los pagos o dividendos ya distribuidos y deberá hacerse cargo de los honorarios por la verificación.

Los acreedores que no se presenten dentro del plazo, ni vencido el mismo, quedarán sujetos a la contingencia de no estar en la lista de acreedores. Sin embargo, tienen derecho a impugnar la lista de acreedores dentro del plazo de 15 días de la puesta de manifiesto.

Verificaciones con particularidades

Nuestro sistema considera además tres situaciones de verificación especiales. Por un lado, se contempla la situación de los tenedores de obligaciones negociables emitidas por una Empresa en concurso. La solicitud de verificación formulada por el fiduciario o la entidad representante, si lo hubiere, beneficiará a todos los obligacionistas.

Por otro lado, el art. 97 de la Ley Nº 18.387, se dedica a las solicitudes de verificación múltiples y por último el artículo 98, trata la verificación formulada por el codeudor, fiador o avalista del deudor señalado que ésta beneficia al acreedor. Todos estos obligados al pago en forma conjunta con el deudor, están interesados en que el acreedor no se perjudique en una acción directa contra el deudor concursado.

Acreedores prendarios e hipotecarios ¿es necesario que verifiquen sus créditos?

Según lo dispone el artículo 55 de la Ley No. 18.387 todos los acreedores del deudor deben verificar sus créditos y los acreedores prendarios e hipotecarios no son la excepción. Que el crédito tenga una garantía hipotecaria o prendaria no implica que se trate de un crédito indiscutible.

De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 109 de la Ley No. 18.387, los acreedores con garantías reales, están obligados a verificar sus créditos, acreditando la inscripción en el Registro correspondiente, salvo el caso de la prenda sin desplazamiento.

Sujetos que no necesitan verificar.

Sin perjuicio de lo que viene de manifestarse, hay acreedores que no necesitan solicitar la verificación a fin de satisfacer su crédito. Se trata de aquellos a quienes el legislador ha exceptuado a texto expreso, tal es el caso de los créditos reconocidos por sentencias judiciales o laudos arbitrales, acreedores de dominio, acreedores posteriores al concurso y acreedores laborales. La excepción está dada en virtud que se entiende que su crédito ya reviste la certeza necesaria a fin de ser acreedores concurrentes e integrar la masa pasiva del concurso.

Importancia de verificar el crédito

El empresario que tiene un crédito contra el deudor concursado, hasta el momento de presentación de su crédito para su verificación, tiene un derecho potencial de participar en el procedimiento. Una vez el empresario acreedor verifica su crédito, pasa a ser acreedor concurrente. El término concurrente, es en relación a que, una vez probada la legitimidad de su crédito a través del procedimiento de verificación, el acreedor se encuentra en condiciones de concurrir al concurso.

La presentación a la verificación del crédito es un acto necesario para que el acreedor concursal devenga en concurrente. Es indispensable para que pueda participar en el proceso y cobrar en él su cuota parte en la liquidación final. Si el acreedor no verifica su crédito no puede participar en la junta de acreedores ni en los restantes procedimientos, ni en la liquidación.

Conclusiones

Todo acreedor que quiera integrar la masa pasiva del concurso debe presentarse ante el Juzgado a verificar su crédito, lo que lo transforma en acreedor concurrente. Dicha solicitud de verificación debe realizarse por escrito, dirigido al síndico o interventor dentro de un plazo de 60 días, contados a partir de la fecha de declaración judicial del concurso cumpliendo con las condiciones y exigencias referidas ut supra. La no verificación de los créditos por parte del acreedor en las condiciones exigidas legalmente implica la imposibilidad de participar en el proceso concursal y por consiguiente de cobrar el crédito en etapa de liquidación.

Documento elaborado por la Dra. Monserrat Pérez