1. Introducción
En el derecho concursal moderno, la figura del administrador social adquiere una relevancia central en la génesis y el desarrollo de los estados de insolvencia. Ya no se analiza únicamente la situación patrimonial del deudor, sino también la conducta desplegada por quienes dirigen la empresa en las etapas previas y concomitantes a la crisis.
En este contexto, la continuación abusiva de la actividad se presenta como uno de los supuestos más controvertidos de responsabilidad, al involucrar decisiones empresariales adoptadas en un escenario de progresivo deterioro económico-financiero.
2. Fundamento de la responsabilidad de los administradores
Como primer acercamiento, debemos conceptualizar qué se entiende por administradores y representantes para luego entender sus deberes y responsabilidades en su calidad de tal.
A este respecto, Nuri E. Rodríguez sostiene que realiza actividad empresarial el administrador o representante de una sociedad, en cuanto haga su medio de vida de esa actividad(1), en concordancia con lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 18.387.
En línea con lo anterior se debe tener en consideración que el principio rector del derecho es la diligencia media del hombre, así como en el derecho civil se utiliza el concepto de “diligencia de un buen padre de familia”, en el derecho comercial la Ley de Sociedades Mercantiles Nro. 16.060 en su artículo 85 establece “Los administradores y los representantes de la sociedad deberán obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios.(...)”
Entonces diremos que la responsabilidad concursal de los administradores se apoya en un principio clave; quien detenta el poder de gestión debe actuar con diligencia, lealtad y buena fe, en especial frente a una situación de insolvencia previsible. Por consiguiente, la omisión de adoptar medidas oportunas -como solicitar el concurso o cesar la actividad- puede generar un agravamiento ilegítimo del pasivo, habilitando la imputación de responsabilidad personal.
De modo que, ante una situación de crisis financiera, corresponde a los administradores adoptarlas medidas necesarias para prevenir que la empresa incurra en un estado de insolvencia que afecte los derechos de los acreedores, ya sea mediante la implementación de mecanismos de prevención o, cuando ello resulte indispensable, promoviendo la declaración de concurso.
3. La continuación abusiva de la actividad
La continuación abusiva de la actividad se configura cuando los administradores persisten en el giro empresarial con conocimiento o posibilidad razonable de conocer que la empresa se encuentra en estado de insolvencia sin perspectivas reales de superación, aumentando el pasivo y consecuentemente generando un daño patrimonial a los acreedores.
No se sanciona el riesgo empresarial en sí mismo que es propio de toda actividad económica sino el riesgo inminente de insolvencia que es conocido por sus administradores y de todas formas continúan el ejercicio de la actividad.
En línea con lo anterior, la responsabilidad concursal apunta a aquellos administradores que a sabiendas del estado de contabilidad de la sociedad, no hayan hecho todo lo posible para minimizar la pérdida potencial para los acreedores de la misma. De modo que, nuestro derecho concursal de alguna manera “premia” a aquellos administradores que solicitan el concurso a tiempo. De lo contrario, se establece una presunción relativa de culpabilidad de la insolvencia.
4. Elementos característicos de la continuación abusiva:
Para afirmar la existencia de continuación abusiva, la doctrina y la jurisprudencia suelen atender a los siguientes elementos; en primer lugar se encuentra el estado de insolvencia relevante, esto es, debe tratarse de una insolvencia actual o inminente, no meramente coyuntural o transitoria. Por otro lado, se exige que haya un conocimiento efectivo del administrador, o que un administrador diligente hubiera advertido razonablemente la situación. Asimismo, se debe constatar la falta de expectativas serias de recuperación, de modo que la continuidad se torna abusiva cuando no existe un plan económico creíble, tampoco se proyecta una reestructuración viable, ni hay acceso razonable a financiamiento.
En concordancia con lo anterior, se agrava el daño cuando se verifica un perjuicio concreto a los acreedores que normalmente se manifiesta en un incremento notable del pasivo y consecuentemente una disminución del activo, de manera tal, que se comienzan a realizar operaciones en perjuicio de los acreedores. Dichas operaciones tienen que ver con la salida indebida de activos o desvío de fondos. A modo de ejemplificar, una situación concurrente en la práctica es aquella en donde un administrador, conoce su estado de insolvencia y en vez de solicitar el concurso, realiza actos fraudulentos, de manera que se desprende de activos de la sociedad, así como la enajenación del inmueble en donde operaba la sociedad.
El derecho concursal no penaliza el fracaso económico, pero sí la gestión desleal o negligente de dicho fracaso.
5. Consecuencias jurídicas de la continuación abusiva
La verificación de este comportamiento puede dar lugar a distintas consecuencias, esto es, el artículo 201 de la Ley Nro. 18.387 establece la responsabilidad patrimonial personal, total o parcial del administrador por el daño causado. De manera que el pasivo concursal alcanza al patrimonio del administrador, y a vía de consecuencia se puede generar la inhabilitación para ejercer funciones de administración, la pérdida de beneficios concursales y la eventual calificación culpable del concurso.
Es menester establecer que estas sanciones cumplen una doble función, en un primer lugar como resarcitoria, reparando el daño a los acreedores, y en segundo lugar en forma preventiva, incentivando conductas diligentes ante la crisis.
6. Consideraciones finales:
La responsabilidad de los administradores por continuación abusiva de la actividad constituye uno de los mecanismos centrales del derecho concursal moderno para evitar la externalización del riesgo empresario hacia los acreedores.
El principal desafío consiste en encontrar un equilibrio en alentar la reorganización empresarial y continuidad de la actividad económica, pero sancionando aquellos casos en que se constante una persistencia irrazonable que convierte la insolvencia en un daño colectivo mayor.
En definitiva, eladministrador no responde por el simple hecho de la constatación deinsolvencia, sino en el ejercicio abusivo de sus funciones que permitan quedicho estado sea aún más gravoso.
(1) Carlos E.López Rodríguez, Nuri E.Rodríguez Olivera, Virginia S.Bado Cardozo (2025). “Manual de Derecho Comercial Uruguayo. Concursos”. Tomo XVI. Pág 307.
